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La Responsabilidad del Asesor Fiscal (Gestor Administrativo) en el ejercicio de su actividad profesional.

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El ejercicio de cualquier profesión puede dar lugar al nacimiento de responsabilidades a cargo de aquella persona que ejecuta la respectiva prestación de servicios, y en tal sentido la profesión de Gestor Administrativo no constituye una excepción.

En la actualidad, no sólo es posible, sino cada vez más frecuente que los clientes manifiesten su disconformidad con el resultado del servicio o gestión contratado, con el precio del mismo -en este caso, los honorarios del Asesor Fiscal-, e, incluso, en algunos supuestos llegan a cuestionar la forma en que el profesional ha ejecutado su trabajo. En casos excepcionales -aunque cada vez lo son menos-, y sobre todo cuando lo que se cuestiona por parte del cliente es la diligencia empleada por el profesional en el ejercicio de su función, el conflicto puede acabar ante los Tribunales, con el cliente reclamando la correspondiente indemnización de unos pretendidos daños y perjuicios que se le habrían ocasionado en razón de una supuesta negligencia profesional.

Desde el año 2010 en que se produjo la sentencia que condenó a un Asesor Fiscal al pago del 70% de la contingencia fiscal en que incurrió un cliente al no “chequear” las facturas que aquél le remitía para su contabilización y ulterior declaración fiscal, hemos ido apuntando distintos hitos legislativos y doctrinales que han ido perfilando la responsabilidad civil , fiscal y penal del asesor fiscal.

  1. La posibilidad de que el asesor fiscal incurra en el supuesto de responsabilidad tributaria contemplada en el Art. 42.I de la LGT, este es en el relativo a quienes “sean causantes o colaboren activamente en la comisión de una infracción” fiscal.
  2. Para exigir la responsabilidad penal por el delito de blanqueo al asesor deberemenos distinguir tres supuestos básicos:
    1. Que nos sepa que la información facilitada con ocasión del asesoramiento es utilizada por el cliente para blanquear capitales
    2. Que sea plenamente consciente de que esta asesorando una operación de blanqueo
    3. Que pueda y/o deba de saber que su consejo puede ser utilizado en operaciones de blanqueo.
  3. En cuanto a la responsabilidad penal del Asesor Fiscal en los supuestos delitos de defraudación tributaria cometidos por el cliente en los que su ámbito de responsabilidad por excelencia será el de una de estas formas de participación accesoria:
    1. La inducción.- Siempre que el asesor haga nacer la idea de cometer defraudación en el contribuyente, no resultando posible cuando éste ya estuviera decidido a cometerla.
    2. Complicidad.- Se da esta circunstancia cuando el asesor fiscal coopera en la ejecución del ilícito con actos anteriores o simultáneos. Podría entrar en esta hipótesis la confección de las declaraciones tributarias o la llevanza de la contabilidad con conocimiento de la infracción que entrañan.
    3. Cooperación necesaria (equiparada en penalidad a la autoría). Se considera cooperador necesario al asesor fiscal cuando facilita los medios imprescindibles, entre los que pueden estar sus propios conocimientos, si el comportamiento defraudatorio empleado comporta un sofisticado diseño de la operación o un conocimiento profundo de las normas y procedimientos fiscales. La jurisprudencia  ha señalado que se puede condenar al asesor como cooperador necesario si aporta conocimientos técnicos que estén al alcance de pocas personas (TS 26-7-99), si diseña toda la operación, si facilita sociedades interpuestas (AP Madrid 22-1-01) o sí, a titulo de ejemplo aportó facturas falsas (AP Burgos 29-3-99)
  4. Pero en el orden de la responsabilidad civil profesional hay novedades. La STS de 11 de marzo de 2016 es el punto y final de un largo periplo judicial al que llego un contribuyente que encargó a una asesoría  la planificación fiscal de su actividad empresarial. La AEAT le denegó beneficios fiscales e impuso una abultada sanción, pero no por las operaciones ejecutadas tras la planificación fiscal, que fue impecable, sino por la omisión de un apunte contable relativo a la RIC (Reserva para inversiones en Canarias) del cúal su asesor no le avisó.

Promovida por el contribuyente la vía civil de reclamación de cantidad contra la firma asesora, la demanda fué estimada por la AP de Madrid (sentencia de 10 de Marzo de 2013) y ulteriormente el TS (STS de 11 de marzo de 2016), para el TS:

  • Los asesores al omitir el citado apunte contable, incurrieron en un “negligente asesoramiento”
  • La responsabilidad del asesor externo no declina aunque los asesores in house, tuviesen “conocimientos contables”.

REFLEXIONES FINALES

Visto el sentido de la jurisprudencia apuntada y de diversas resoluciones en materia de responsabilidad civil de profesionales en el ejercicio de su actividad, se ha de hacer especial incidencia en un aspecto esencial a la hora de evitar el nacimiento de responsabilidad a cargo del Gestor Administrativo, aspecto que se concreta en la conveniencia de que, cuando la naturaleza de la gestión encomendada al profesional -trascendencia económica, complejidad técnica, peculiaridad del asunto,…-, o las características del cliente -cliente “dificil”, cliente de nueva creación, …- así lo requieran, el profesional exija del cliente que sus instrucciones vengan formalizadas por escrito, así como que asuma -también documentalmente-, que la información y datos concretos facilitados al profesional para desarrollar su labor son veraces y completos.
En caso de no adoptarse esas sencillas cautelas, nos podemos encontrar con la desagradable sorpresa de que una gestión ejecutada por instrucción expresa de cliente, aún bajo la advertencia del profesional de las consecuencias negativas que para éste pudiere conllevar -por ejemplo: no incluir en su declaración de la renta la totalidad de los ingresos percibidos por el cliente conforme a la normativa fiscal vigente-, se pueda convertir en una futura condena, pues frente a la reclamación judicial del cliente, no dispondrá el Gestor Administrativo de ningún documento que acredite que tal gestión obedeció a las instrucciones del ahora demandante; lo cual supondrá que, en caso de producirse algún daño derivado de la citada gestión -por ejemplo, en el supuesto aludido de no inclusión de determinados ingresos en la respectiva declaración fiscal, la imposición al cliente de la correspondiente sanción administrativa-, el profesional aparecerá como responsable de la misma en razón de haber cometido un error u omisión, consistente en no haber incluido en la declaración de su cliente unos determinados ingresos. Por supuesto, llegados a este punto, el cliente negará haber dado ninguna instrucción al profesional al respecto, y empezarán las dificultades para el Gestor Administrativo, que -casi con toda probabilidad- en caso de no disponer de algún medio que acredite que la gestión obedeció a las expresas instrucciones del cliente, será condenado como responsable de una negligencia profesional.
Para terminar se ha de recordar que, de ordinario y con las salvedades que son del caso en todos aquellos supuestos en que una compañía de seguros tiene que abonar cualquier cantidad, las responsabilidades en que pueda incurrir un Gestor Administrativo en el ejercicio de su profesión vienen cubiertas por el correspondiente -y obligatorio, conforme al artículo 8 del vigente Estatuto Orgánico de la Profesión- seguro de responsabilidad civil. Además, se ha de añadir que la negligencia de los Gestores Administrativos en el ejercicio de sus funciones profesionales -sin perjuicio de la analizada responsabilidad patrimonial frente a sus clientes-, puede ser constitutiva de infracción disciplinaria.

 

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